怎么判定商标许诺销售侵权？

未经授权擅自将带有他人注册商标标识的商品图片，作为官方网站中的商品宣传图片在互联网上进行宣传，是否侵犯他人享有的注册商标专用权？

一、商标许诺销售的涵义

1、许诺销售的来源

许诺销售源于《与贸易有关的知识产权协议（即TRIPS协议）》第28条，中国加入WTO以后，顺应专利制度接轨的需求，也将“许诺销售”引入《专利法》第11条，然而TRIPS协议并没有对“许诺销售”进行定义，因此最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条作了解释：许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。据此可知，许诺销售是明确向特定或不特定相关公众表示愿意出售某种商品的行为。其立法初衷是将专利侵权的销售行为控制在尚未实施的准备阶段，从而提高专利权人制止侵权的效率，降低制止侵权的成本，最终实现有效地维护专利权人的独占权。

2、商标许诺销售的涵义

既然专利法意义上的许诺销售是指为了销售的目的而行使的特定行为，例如通过发布广告、展览、公开演示、寄送价目表、拍卖公告、招标公告以及达成销售协议等表明销售专利产品的行为。而这些行为恰好与《商标法》第四十八条的规定商标使用行为相对应：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。也就是说，商标的使用，也是基于商品的销售流通或服务提供为目的，用于识别商品/服务来源的行为。

根据公开使用的方式，商标的使用可以分为销售流通环节的使用、广告宣传媒介的使用、展览（包括商店/网店的展览和展销会的展览）等商业活动的使用。其中，商标的许诺销售应该包含后两者使用方式，即广告宣传媒介及展览等商业活动的使用。可见，商标许诺销售是商标使用的下位概念，可以定义为：以广告宣传、展览（包括商店/网店的展览和展销会的展览）以及其他商业活动等方式作出销售商标产品的意思表示。

二、商标许诺销售的法律适用困境

商标许诺销售是近几年才提出的法律术语，我国的《商标法》及相关法规暂时未明确规定，以至于司法实践中，对商标许诺销售是否构成侵权行为，如果许诺销售构成商标侵权行为又应当适用《商标法》第五十七条第几项？目前仍然存在争议。

1、第一种观点：商标许诺销售构成商标侵权行为。

在东莞市华美食品有限公司与湖南湘妹食品有限公司侵害商标权纠纷案件（2015）湘高法民三终字第47号中，湖南省高级人民法院认为：虽然原告华美公司并没有购买到实物（注被诉侵权产品为“礼月传情”系列月饼），但是湘妹公司委托鸿达园公司加工生产的月饼种类包含了被诉侵权产品的3种月饼，湘妹公司还在其网站、宣传册上对被诉侵权产品进行了包括内配月饼种类、个数以及销售价格的详细宣传，故湘妹公司不仅有生产被诉侵权产品的行为，还有销售被诉侵权产品的意图，且其另外两个系列“福贵年年”及“感恩月”月饼都进行了销售，“礼月传情”系列月饼不进行实际销售与商业常理不符。据此，依据2001年《商标法》第五十二条第（一）、（二）项判定被告构成商标侵权行为。

2、第二种观点：商标许诺销售不构成商标侵权行为。

在吉林长垣管业有限公司与北京航天凯撒国际投资管理有限公司的商标侵权纠纷案件（2016）京73民终934号中，北京知识产权法二审认为：吉林长垣在其经营网站上使用介绍性文字的行为，属于商标法第四十八条规定的将商标“用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源”的商标性使用，属于为销售目的展示产品的行为，即许诺销售。因此该案应适用《商标法》第五十七条第（三）项的规定。销售由第三方生产的冒用北京航天凯撒公司注册商标专用权的商品。针对该情形，北京航天凯撒公司（原告）应承担证明责任，在其不能提交被诉侵权产品实物，吉林长垣公司坚称未实际销售侵权产品的情况下，不能认定吉林长垣公司在其官网上许诺销售的涉案产品是侵犯北京航天凯撒公司注册商标专用权的商品。

根据上述两个案例可知，湖南省高级人民法院认为商标的许诺销售行为同时构成两种侵权行为：①在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的侵权行为；②销售侵犯注册商标专用权的商品的侵权行为。而北京知识产权法院则认为权利人主张商标许诺销售应当适用《商标法》第五十七条第（三）项的规定，即销售侵犯注册商标专用权的商品的侵权行为，并指出权利人应当对侵权人实际销售侵权产品承担举证责任，否则不能认定许诺销售涉案产品构成侵犯注册商标专用权。

三、商标许诺销售的侵权认定

1、商标许诺销售与销售的区别

要合理解决商标许诺销售的法律定性，应当先理清商标许诺销售与销售的区别：

第一，两者的内涵不同，商标许诺销售属于广告宣传或展览等商业活动行为，既可以是具备合同订立条件的要约广告行为，也可以向不特定相关公众发布广告的要约邀请行为，还可以是非合同法意义上的商品展示行为。而销售行为是由买方交付价款，卖方交付标的物的合同行为。

第二，两者的交付条件不同，商标许诺销售不要求交付标的物为构成要件，而销售应当以交付标的物（包括无形资产）为构成要件。

第三，两者的对商标专用权的损害程度不同，商标许诺销售处于销售的准备阶段，是基于销售目的的展示、广告行为，导致相关公众产生或可能产生对商品来源混淆的印象或观念。而商标产品的销售，已经产生交易行为，相关公众已经客观上造成对商品来源的混淆，并且分割了本该属于注册商标权利人的商业交易机会，其损害程度远远大于商标许诺销售。

2、商标许诺销售的法律适用

根据前文阐述，商标许诺销售实际上以销售为目的，在商业流通领域进行广告宣传、展览商标产品的行为。首先，其行为上客观上仅是向特定或不特定的相关公众作出销售商标产品的意思表示，并非实际商品的交付行为。其次，其主观上是通过展览、广告等商业活动，期望获得交易机会。再次，商标许诺销售是商标使用的下位概念，属于广告宣传和展览使用的范畴，与商标销售使用的交易环节存在区别，不应该将实际销售作为许诺销售的构成要件。最后，商标许诺销售如果以实际销售为判定侵权的要件，将会放任和滋长企图“搭便车”和傍名牌的经营者通过除销售外的广告宣传和展览的方式使用他人注册商标（一般是驰名或知八戒知产牌），侵害注册商标专用权人的合法权益，并最终扰乱公平竞争的市场经济秩序。

据此，笔者认为，商标许诺销售的是否构成侵权应当根据许诺销售产品和使用商标的情况综合判断：

第一种，涉嫌侵权人未经注册商标权利人授权许可，擅自在相同商品上许诺销售相同商标产品的，则属于《商标法》第五十七条第（一）项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”侵权行为。

第二种，涉嫌侵权人未经注册商标权利人授权许可，在相同商品上许诺销售近似商标产品，或者在类似商品上使用许诺销售相同或者近似的商标产品，容易导致混淆的，则属于《商标法》第五十七条第（二）项规定的侵权行为。

综上所述，商标许诺销售是商标使用的下位概念，虽然其《商标法》四十八条的规定存在部分竞合，但商标许诺销售在法律内涵、构成要件和商标侵权的损害后果与商标的销售使用存在区别，在司法实践中，对于商标侵权的定性和损害赔偿的自由裁量有积极的法律意义。